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D’où vient une histoire ? Y-a-t-il une ou plusieurs versions d’un même récit ? De plusieurs façons différentes ?

A ces questions, les époques apportent des réponses circonstanciées suivant un même fil conducteur : si les idées sont de libre parcours, cela se ressent d’autant plus dans la grande Histoire de la production cinématographique et audiovisuelle où prolifèrent les remakes de remake précédés de prequel, effilés de sequel ou encore explorés dans des spin-of. Et ce, « depuis que le cinéma existe », afin de citer au passage le slogan de notre entreprise pionnière de l’industrie du 7ème art.

La course aux fameuses « IP»¹, qu’il s’agisse de reprises de catalogues qui permettent la circulation des oeuvres ou de franchises aux multiples richesses, ainsi que la restauration des oeuvres du patrimoine sont autant d’enjeux que les acteurs présents des Industries créatives doivent affronter comme un défi pour le siècle à venir. Certains pensent qu’il y a aujourd’hui une certaine sécheresse de créativité puisque l’on refait toujours la même histoire à partir d’une version précédente, tandis que d’autres y voient au contraire un puits sans fond d’inspiration, toujours plus dévorante quand il s’agit d’envoyer le message d’un auteur. A l’heure de l’opposition entre plateformes SVOD et exploitants Les trésors des catalogues de salles, en pleine crise identitaire et rébellion des scénaristes d’Hollywood, la question de la force des IP se pose. Et personne ne s’y trompe. A titre d’exemple, lors du dernier Festival SeriesMania, le représentant de la nouvelle plateforme Paramount + expliquait devant un parterre de professionnels attentifs que l’heure n’était pour lui pas aux développements de productions originales, les fameux « originals », mais plutôt à la valorisation de leur catalogue, et donc de leurs IP, composées de nombreux titres majeurs tels que la trilogie du Parrain ou encore les séries Yellowstone et South Park. Dans le même sens, Anna Marsh, directrice générale de Studiocanal, qui dispose du plus grand catalogue d’Europe (8000 titres), a rappelé le 19 avril dernier dans Ecran total, que le Groupe Canal+, auquel Studiocanal appartient, était particulièrement attentif aux IP et à leur potentiel de franchise, que ce soient les films familiaux, d’action ou d’horreur. Dans ce contexte, les récentes acquisitions du catalogue d’OCS par Canal +, la fusion avortée du groupe M6 par TF1 ou le rachat du studio MGM par Amazon sont autant de témoins révélateurs de cet appétit pour l’enrichissement des catalogues. L’enrichissement, puis la valorisation de la richesse. Aussi, cette bataille de l’IP, si féroce soit-elle, s’inscrit dans un cadre légal et réglementaire précis, entre obligations spécifiques issues du droit de la propriété intellectuelle, du droit de la concurrence et des médias ou encore celles issues du droit des procédures collectives lorsqu’il s’agit de reprendre le catalogue d’une société liquidée.

Les catalogues des studios : un patrimoine aux benefices multiples

Il n’y a qu’à se référer au succès populaire rencontré par les ressorties nationales de grands classiques du 7ème art dans les salles de cinéma, là où paradoxalement les nouvelles sorties de chaque mercredi sont toujours plus poussives, pour mettre en évidence l’importance pour les grands groupes audiovisuels et cinématographiques de se doter de catalogues de titres. Et de là, l’indispensable nécessité de préserver le catalogue existant tout en l’enrichissant de nouvelles oeuvres. Les plateformes SVOD les plus récentes dans l’histoire de la création audiovisuelle, Netflix et Prime Vidéo, se construisent essentiellement sur des modèles de licences de droits : en contrepartie d’un prix de licence, elles disposent d’une exclusivité – ou pas – sur une courte fenêtre de diffusion, avec l’objectif d’attirer toujours plus des abonnés et de les fidéliser. En parallèle, la nécessité pour elles de produire des créations originales pour enrichir leur catalogue afin de se doter d’une identité propre. L’abonné peut alors revisiter ses classiques tout en découvrant de nouvelles oeuvres, au risque de multiplier les abonnements et la confusion qui s’en suivra le soir à l’heure du choix du film ou de la série à regarder. De cette stratégie payante, les groupes les plus anciens, ceux dotés de multiples trésors n’ayant jamais réellement anticipé comment les valoriser, saisissent cette opportunité de licencier leurs oeuvres à ces acteurs trop en avance sur la technologie ou bien, comme les géants Disney, HBO ou Paramount à qui cela ne fait pas peur de créer leurs propres services et de lancer de nouvelles offres. Si les plateformes SVOD sont avant tout des technologies ayant recours au réseau Internet, le défi technologique n’étant pas insurmontable et le retard pas si difficile à rattraper, le véritable enjeu ne réside-t-il pas finalement dans l’offre elle-même des titres à proposer ? A ce jeu-là, qui peut prétendre être mieux armé que les majors fortes d’un siècle de créations ? Aussi, le bénéfice de la patrimonialité des catalogues n’est plus à démontrer. En revanche, ce bénéfice doit s’organiser dans un cadre juridique très précis, qui nécessite une réelle organisation interne pour constituer les catalogues via des audits de droits poussés qui bien trop souvent ne sont réalisés que lors des cessions ou fusions-acquisitions. En effet, pour chaque titre, la clearance des droits nécessite à minima de vérifier les contrats de dizaines d’interlocuteurs différents : des auteurs scénaristes et réalisateurs, aux coproducteurs éventuels en passant par les diffuseurs et les licences des titres musicaux synchronisés dans le film ou la série concerné(e).

L’evaluation pour une meilleure valorisation des catalogues

Ainsi, pour se livrer efficacement au travail d’analyse juridique d’un catalogue, l’avocat mènera d’abord l’enquête à la manière d’un détective. Il s’agit en effet, d’examiner la réalité des droits sur l’oeuvre qui figure dans le catalogue. Cet exercice nécessite l’appréhension de deux informations : celle de la durée des droits sur une oeuvre audiovisuelle dont dispose le titulaire du catalogue, et celle de la détermination des ayants droit de l’oeuvre audiovisuelle. C’est en effet cette dernière information qui permettra de savoir à qui s’adresser lorsque qu’il s’agira de renouveler un contrat expiré ou d’acquérir des droits n’ayant pas été cédés à l’origine, pour précisément valoriser ces « IP ». On considèrera pour les besoins de cette chronique, que les contrats de cession de droits d’auteur afférents aux oeuvres audiovisuelles du catalogue ont été rédigés en conformité avec les règles du droit d’auteur, qu’ils ont toujours été parfaitement exécutés, et qu’ils sont donc valides. Puisqu’il faut ici proposer une méthodologie d’analyse, choisissons arbitrairement de commencer par la question de la durée des droits. Ce point est essentiel, puisque le droit patrimonial d’auteur a une durée de vie limitée, l’auteur disposant de ses droits patrimoniaux pendant toute sa vie, ses droits reviendront au bénéfice de ses ayants droit pendant l’année civile de son décès et durant les 70 ans qui suivent. L’oeuvre n’est, ensuite, plus protégée. Elle tombe dans le domaine public.

Ainsi, les droits de cette oeuvre seront libres d’être exploités par quiconque, à la condition que l’intéressé puisse disposer du matériel d’exploitation nécessaire (négatifs, copies, masters), resté la propriété corporelle du producteur de l’oeuvre. Le droit de propriété corporelle n’est en effet pas concerné par la durée de vie limitée des droits patrimoniaux. Ce matériel d’exploitation a surement été entreposé dans un laboratoire (qui en est le dépositaire) qui n’a le droit de s’en dessaisir qu’auprès de celui qui lui démontre qu’il en est bien le propriétaire. Souvent, le matériel est en mauvais état et il nécessite d’être restauré. Le coût de la restauration sera pris en charge par l’exploitant de ce matériel, un diffuseur, un éditeur vidéo ou un distributeur. Ce coût sera in fine déduit des recettes d’exploitation à reverser à l’ayant droit, sauf si celui qui restaure a pu bénéficier des aides du CNC au travers du dispositif mécénat pour la numérisation et la restauration des oeuvres cinématographiques du patrimoine. Ainsi, la valorisation des oeuvres du catalogue ne s’apprécie pas seulement à l’aune des droits encore disponibles mais également à celle de l’existence d’un matériel disponible, accessible et en bon état pour l’exploiter.

Le cinéma étant encore un art jeune, et les séries télévisuelles encore davantage, les oeuvres de catalogue tombées dans le domaine public ne sont pas si nombreuses. Et pourtant la question de la durée de la propriété des droits par un propriétaire de catalogue se posera encore, lorsqu’il s’agira de renouveler les contrats de cession de droits qui auront été signés. Heureux celui qui a pu acquérir les droits d’un auteur pour toute cette longue durée légale de protection.

Or, l’examen des contrats passés montre que souvent pour les oeuvres anciennes, les droits ont été acquis pour trente ou trente-trois ans au plus, à compter de la première exploitation. Cela signifie qu’à l’issue de cette première durée, le propriétaire de cette oeuvre du catalogue devra renouveler ce contrat pour une nouvelle durée d’exploitation, la plus longue possible cette fois.

Lorsque les auteurs d’une oeuvre audiovisuelle sont encore vivants, l’identification des interlocuteurs est simple. La seule difficulté, et non des moindres, résidera dans l’obtention de l’accord unanime de ces auteurs pour ce renouvellement. Faut-il rappeler qu’une oeuvre audiovisuelle est une oeuvre de collaboration, copropriété indivise de tous ses coauteurs. Lorsque ces auteurs sont décédés, déterminer le bon ayant droit devient alors crucial, et il est temps de mener cette recherche comme le ferait un généalogiste. L’auteur disparu a-t-il eu des enfants ? Sa compagne ou son compagnon est-il encore vivant ? A qui a-t-il légué ses droits d’auteur ? A tous ses enfants, à l’un d’eux seulement ? Quel notaire contacter pour obtenir l’attestation de notoriété ?

Et quand les héritiers sont connus, espérer qu’ils s’entendent et qu’ils ne régleront pas enfin leurs comptes avec leurs parents à la faveur de la démarche du producteur. Toutes ses questions illustrent le parcours du combattant, qui est celui du propriétaire du catalogue qui ne veut pas perdre ses droits et en poursuivre l’exploitation.

Enfin, continuer à exploiter les oeuvres d’un catalogue pour les exploitations initialement consenties dans le contrat de cession de droits initial n’est aujourd’hui plus suffisant. En effet, si les droits des films ou des premières séries télévisuelles ont été cédés à leur époque pour les exploitations classiques – dans une salle de cinéma pour un film, ou sur une chaine de la télévision linéaire pour une série télévisuelle -, ce périmètre de cession est aujourd’hui insuffisant. Il s’agira déjà d’obtenir le droit d’exploiter l’oeuvre du catalogue sur d’autres supports et moyens d’exploitations, inconnus à l’époque tels que SVOD, VOD, internet, réseaux sociaux, merchandising etc. Mais encore. A l’heure de la course aux « IP » fortes et à leur valorisation, les droits d’auteur ont leur vie propre, autonome, presque déconnectée de l’oeuvre première. Ainsi, le propriétaire du catalogue s’affairera auprès des auteurs vivants ou de leurs ayants droit à obtenir aussi le droit d’adaptation de l’oeuvre pour toutes nouvelles oeuvres possibles, dérivées de l’oeuvre première : remake, sequel, prequel, spin off, podcast, jeux vidéo, expérience de réalité immersive, animation après une oeuvre de fiction en prise de vues réelles et vice versa, série après un film et vice versa, etc. La seule réserve pour ces nouvelles adaptations sera de respecter le droit au respect de l’oeuvre, attribut du droit moral de l’auteur et qui lui est imprescriptible.

L’obligation d’exploitation permanente et suivie des catalogues

Cette possibilité, ou cette exigence de valoriser le plus et le mieux les oeuvres du catalogue ne peut-elle pas se retourner contre les propriétaires de ces catalogues qui n’agiraient pas à leur valorisation ? La question mérite d’être posée à l’aune de cette obligation née de la loi du 7 juillet 2016 et de l’accord du 7 octobre 2016, pris en application de l’article L.132.27 du code de la propriété intellectuelle qui impose au producteur (et au propriétaire du catalogues donc) de rechercher une exploitation permanente et suivie de l’oeuvre audiovisuelle.

Au regard de ces textes, le producteur devra assurer la conservation des éléments ayant servi à la réalisation de l’oeuvre, notamment faire en sorte que les oeuvres soient disponibles en format numérique, rechercher une exploitation pour chaque oeuvre, et exécuter son devoir d’information qui consistera à répondre à toute demande écrite de l’auteur. Pour apporter la preuve du respect de cette obligation d’exploitation permanente et suivie, le producteur devra démontrer pour les oeuvres anciennes, que celles-ci ont fait l’objet au cours des cinq dernières années d’une exploitation au cinéma, en VOD, à la télévision linéaire, sur un SMAD ou dans un réseau non commercial. La sanction étant la résiliation judiciaire du contrat de cession de droits d‘auteur de l’oeuvre qui « dort » dans le catalogue. En cas de non-exploitation dans le délai, pour se défendre contre cette résiliation judiciaire, le producteur devra démontrer l’existence d’obstacles juridiques à l’exploitation, tel que par exemple le refus d’un titulaire de droit de négocier un renouvellement de contrat, ou lorsqu’il n’existe pas de format techniquement exploitable, que les perspectives de rentabilité de l’oeuvre ne sont pas de nature à contrebalancer les coûts de l’exploitation, ou encore, qu’il n’existe pas de demande de public.

Ainsi, pour ne pas être sanctionné, il sera essentiel pour le producteur, de documenter avec une extrême précision, ses diligences ou les obstacles réels à l’exploitation des oeuvres de son catalogue. Si la sanction peut paraître anodine pour celui qui de toute façon ne souhaite pas exploiter l’oeuvre pour ne pas s’exposer à plus de coût que de perspectives de recettes, elle ne l’est pas en vérité, car la perte des droits, et donc de cette « IP » ancienne et reconnue, appauvrit la valeur du catalogue. Qui voudrait acquérir un catalogue sans valeur ?

Les cessions de catalogue font donc aujourd’hui partie intégrante du contexte audiovisuel où la concentration des groupes de médias est forte. La récente acquisition de MGM par Amazon en témoigne1. Aussi, ces cessions s’organisent selon différentes configurations. La première est celle des fusions-acquisitions entre deux groupes audiovisuels, un premier rachetant un second. Dans ce cadre précis, l’enjeu est donc de vérifier si la chaine de droits évoquée ci-dessus ne présente pas de faille dans la clause contractuelle de cessions à un tiers que l’on trouve généralement en fin de contrat.

Lorsqu’une oeuvre est une coproduction, une clause vient le plus souvent autoriser les deux parties à céder leur quote-part de droits propre sur l’oeuvre à un tiers. Mais c’est là que cela devient intéressant car, il est fort à parier que chaque partie aura au préalable eu la bonne idée de se protéger par l’octroi d’un droit de priorité – ou de préférence – suivi d’un droit de dernier refus. Selon ce mécanisme, si une partie venait à céder sa quotepart de droits, elle devrait la proposer en priorité à son cocontractant puis, si ce dernier refusait une première fois, le cédant serait tout de même tenu en fin de course de proposer à ce même cocontractant le rachat de sa quotepart aux conditions équivalentes offertes par un tiers, le cocontractant pouvant alors décider seul de s’aligner ou pas sur les conditions offertes par le tiers. Comme la plupart des oeuvres sont aujourd’hui des coproductions, nul doute que quiconque travaillera un jour au rapprochement de deux groupes audiovisuels devra se confronter à cette question du droit de priorité. Le non-respect d’une telle clause par la partie cédante pourrait purement et simplement avoir pour effet de permettre au cocontractant « oublié » d’invalider ladite cession.

Une deuxième configuration de cession, malheureusement la plus répandue depuis le passage du cyclone Covid, est celle liée aux liquidations des sociétés de production qui, faisant suite à l’échec d’une procédure de sauvegarde et/ou de redressement judiciaire, se trouvent en état de cessation des paiements (trop de dettes avec insuffisances d’actifs pour y faire face). Dans cette hypothèse, le liquidateur désigné par le Tribunal de commerce compétent présentera un cahier de charges, avec un détail précis du catalogue oeuvre par oeuvre, en vue d’obtenir des offres de reprise dans un certain délai.

Toute société intéressée par une reprise de la société liquidée – et de son catalogue – pourra ainsi, après signature d’un accord de confidentialité, consulter la data room ouverte à cet effet et vérifier la chaine de droits des titres en vue de procéder à une évaluation de ladite société liquidée et formuler un prix de reprise inscrit dans une offre plus globale. La véritable question est donc celle de la valorisation des titres du catalogue qui dépend de plusieurs variables : la fraîcheur, le succès populaire, la simplicité de la chaîne de droits etc. Sur ce point, la liquidation n’entraîne pas la résiliation du contrat qu’aurait conclu le producteur liquidé avec les auteurs des oeuvres de son catalogue et ces derniers disposent de droits lui permettant de racheter auprès du liquidateur les droits matériels et immatériels attachés à leurs oeuvres. Il s’agit d’un droit de préemption². Cette prérogative permet d’acquérir par priorité l’oeuvre audiovisuelle si la cession est envisagée sauf si l’un des coproducteurs se porte acquéreur. Il est prioritaire sur l’auteur. Le liquidateur a donc l’obligation d’aviser, à peine de nullité, chacun des auteurs et des coproducteurs de l’oeuvre par lettre recommandée, un mois avant toute décision sur la cession ou toute procédure de licitation. L’acquéreur est, de même, tenu aux obligations du cédant. Ainsi, le nouveau titulaire des droits sur l’oeuvre se doit donc de respecter le contrat initial de l’auteur. C’est là toute la force de notre droit d’auteur.

Enfin, nous ne pourrions envisager de conclure ce papier sans rappeler que, toujours au nom de l’exception culturelle française et de la sauvegarde du patrimoine audiovisuel français, le législateur a voulu conserver un droit de regard sur de telles cessions par une loi qui encadre la vente des catalogues de cinéma. En effet, la Loi sur la régulation et la protection de l’accès aux oeuvres culturelles à l’ère numérique qui a été publiée au journal officiel le 25 octobre 2021³ met en place un mécanisme de préemption par l’Etat au titre duquel :

Lorsque les catalogues d’oeuvres cinématographiques et audiovisuelles sont cédés à une société étrangère, les oeuvres qu’ils contiennent doivent nécessairement rester accessibles au public français :

• Le ministère de la Culture doit être notifié d’une telle cession afin de veiller au respect de cette obligation par la société étrangère concernée ;
• Le non-respect de cette obligation peut entraîner une sanction pécuniaire dont le montant est proportionnel à la valeur des oeuvres concernées.
• Les cessions de films et de catalogues doivent ainsi faire l’objet d’une notification du producteur au ministère de la culture qui s’assurera que le repreneur est « en mesure (…) de rechercher [une] exploitation suivie des oeuvres ».

Une commission peut s’opposer à la vente dans les six mois après la notification. Ceci pour éviter que les trésors enfouis dans les catalogues inexploités subissent une mort certaine dans le cadre de cession de masses où seuls quelques titres attirent l’intérêt de l’acquéreur.

Après tout, Marcel Proust écrivait en son temps « Les passions sont comme des bibliothèques où le vulgaire séjourne sans connaître les trésors qu’elles contiennent ».

1. Intellectual Properties.
2. Amazon a racheté fin mai la MGM pour un montant de 7,3 milliards d’euros, en ne récupérant qu’une partie des parts de coproductions et des mandats de commercialisation des James Bond par exemple et en espérant exploiter, à coups de remakes ou de suites, des films du catalogue.
3. Article L.132-30 du CPI.
4. LOI n° 2021-1382 du 25 octobre 2021 relative à la régulation et à la protection de l’accès aux oeuvres culturelles à l’ère numérique.